SEM et contrat in house
Rappel : article L 2511-1 CCP exonère d’obligation de mise en concurrence les contrats passés entre un pouvoir adjudicateur et une entité lorsque ces deux personnes morales se trouvent en situation de quasi-régie, également appelée « in house » lorsque les conditions cumulatives suivantes sont remplies :
- le pouvoir adjudicateur doit exercer sur ce cocontractant un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ;
- le cocontractant doit réaliser plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées soit par le pouvoir adjudicateur qui le contrôle, soit par d’autres personnes morales que celui-ci contrôle, soit par ce pouvoir adjudicateur et d’autres personnes morales que celui-ci contrôle ;
- le cocontractant ne doit pas comporter de capitaux privés dans son capital, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.
Concernant les SPL (SPLA) ces conditions ne soulèvent pas de difficultés.
En revanche, s’agissant des SEM, la troisième condition semble difficile à remplir dans la mesure ou par définition loi exigeant en effet que ces dernières soient constituées de capitaux privés à hauteur d’un minimum de 15 %.
Toutefois, cette condition comporte elle-même une dérogation : ainsi, l’existence d’une quasi-régie est possible dans l’hypothèse de capitaux privés requis par la loi ne générant ni une capacité de contrôle ou de blocage, ni l’exercice d’une influence décisive sur la personne morale concernée.
La question s’est donc posée de savoir si les SEM peuvent bénéficier de cette dérogation.
La réponse ministérielle est négative.
Conclusion : en l’absence de législation nationale imposant le recours à des capitaux privés déterminés, c’est-à-dire appartenant à des personnes privées expressément désignées par la loi, les SEM, dont la constitution n’est, au demeurant, qu’une faculté et non une obligation, ne peuvent donc se trouver en situation de quasi-régie à l’égard des entités publiques qui les ont créées.